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  偶然发现一条明显错误的司法解释规定,是“两高”2023年6月1日起施行的《关于办理强奸、猥亵未成年人刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条,其规定“奸淫幼女的,依照刑法第236条第2款的规定从重处罚。” 之所以是明显错误,是因为《刑法》第236条第2款仅适用于奸淫年满10周岁不满14周岁幼女的行为,而不适用于奸淫未满10周岁幼女的行为,对于后者应当适用第236条第3款第5项加重处罚的规定。那么,在该司法解释施行之后,对于奸淫未满10周岁幼女的行为,是适用《刑法》第236条第2款(在3年至10年有期徒刑之内从重处罚),还是适用《刑法》第236条第3款第5项(对被告人判处有期徒刑10年以上刑罚)?显然,根据刑法应当适用后者,但如果机械地适用司法解释,则会认为只能适用前者,不能加重处罚。

  由于《刑法》第236条中区分奸淫已满10周岁幼女从重处罚与奸淫未满10周岁幼女加重处罚的规定是从2021年3月1日起施行的,而该司法解释颁布于《刑法》修订两年之后,所以这个错误不是因为刑法修订造成的,而完全是因为司法解释的起草者在起草司法解释时,根本没有仔细对照《刑法》第236条的规定。既然如此,则他在解释什么呢?

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